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网站未获授权卖彩票,是诈骗还是非法经营?

(通讯员/欧阳丹 颜国军)“亲,工作再忙,也别忘了买注彩票,毕竟你挣1000万比你中1000万,难太多了。”这句话还真是戳心窝……应该不少人看到后,都想去买彩票吧。不过,大家要注意了,随着彩民越来越多,网络彩票逐渐兴起,这也给了不法分子可乘之机……

2016年3月,眭某与贺某出资购买网络彩票软件及租用服务器,设立名叫“中体网”的彩票投注平台后,未经授权销售“广东11选5”等彩票,投注方式、开奖结果等数据均与中国体育彩票网等国家正规网站上公布的数据一致,购彩人中奖后会及时兑奖。随后,眭某与贺某纠集了施某等人,使用虚假宣传手段吸引购彩人在该投注平台充值后投注彩票。2016年3月至2016年6月,共吸引100多名购彩人在该平台投注彩票,投注金额达400万元,从中非法获利达70万余元,眭某等人则以工资报酬等方式获利共计142901元。2017年2月,端州法院以诈骗罪判处眭某等被告人有期徒刑十一年二个月至一年一个月不等。

宣判后,眭某等原审被告人不服,向肇庆中院提起上诉。上诉人及辩护人的上诉、辩护意见主要集中在对行为人的定性上:认为行为人不构成诈骗罪,而应定性为非法经营罪或开设赌场罪。肇庆市检察院认为原判认定事实清楚,证据确实充分,但定性错误,本案行为人的行为应认定为非法经营罪。

经审理查明,肇庆中院认为,各上诉人及原审被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件,理由如下:在案证据证实,各上诉人及原审被告人虽然使用了虚假宣传等欺骗手段,但其目的是吸引购彩人进入该网站投注或加大投注金额。在实施犯罪过程中他们是按照正规彩票的规则进行,利用中奖率低、购彩人输多赢少的手段获利,而不是直接占有购彩人的资金。虽然购彩人的充值资金显示进入了名为贺某的支付宝账户,但充值资金会以投注资金的方式显示在购彩人的账户内,购彩人对于账户内的资金是否投注、投注金额大小等均有控制权,也可以提现,且主观上明知充值资金用于投注彩票。各上诉人及原审被告人没有操纵开奖结果或不兑奖等情形。因此,各上诉人及原审被告人不具有非法占有他人财物的故意和行为,不构成诈骗罪。各上诉人及原审被告人未经国家批准擅自销售彩票,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。原判认定各上诉人及原审被告人的行为构成诈骗罪的定性不当,导致适用法律及对本案的处理结果错误。故撤销端州法院的原审判决,以非法经营罪判处眭某等十八名上诉人及原审被告人有期徒刑七年至一年不等。

法官释法:本案中,行为人眭某等人未经授权私自销售彩票,扰乱的是国家对体育彩票的专营管理制度。因行为人的行为兼具未经国家授权、手段有一定的欺骗性、聚众赌博等特征,对于到底是构成非法经营罪、开设赌博场罪(包括赌博罪)还是诈骗罪争议较大。二审法院认为,原判认定行为人构成诈骗罪不足以评价行为人对国家福利彩票专营权的侵害,而认定其构成非法经营罪更能全面评价行为人的行为,亦符合相关司法解释的规定。该案例对于统一本地区法院对类似犯罪行为的定罪标准有较好的指导意义。

法条链接:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行游戏茶苑大厅规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行游戏茶苑大厅规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。